ЗАБАВА НА КРЕДИТОРА. MORA CREDITORIS. MORA ACCIPIENTI. ЗАБАВА ЗА ПРИЕМАНЕ

ЗАБАВА НА КРЕДИТОРА. MORA CREDITORIS. MORA ACCIPIENTI.

                                           ЗАБАВА ЗА ПРИЕМАНЕ

           =====================================

           Когато говорихме за неизпълнението, казахме, че изпълнението е благо за всички, включително и за длъжника, и че с оглед благото на длъжника е създаден института на забавата на кредитора.

 

                                                     Правна уредба:

                                                            --------------

           Чл.95 - 98 ЗЗД.

                                          Предпоставки на забавата:

                                                         ------------------------

           Чл.95

          " Кредиторът е в забава, когато неоправдано не приема предложеното му от длъжника изпълнение или не даде необходимото съдействие, без което длъжникът не би могъл да изпълни задължението си."

           Наистина редица задължения не могат да бъдат изпълнени едностранно - трябва изпълнението да бъде прието /да се създадат приемателно-предавателен протокол, разписка и т.н./ или пък за да се стигне до изпълнението кредиторът трябва да даде някакво съдействие, да направи нещо /да посочи дестинация, да посочи разтоварно място, склъд, да отиде на проба за костюм и т.н./. Всичко това се оказва предпоставка на изпълнението, което ще освободи длъжника и когато те не бъдат осъществени длъжникът ще изпадне в едно по-неблагоприятно положение.

           Целта на забавата на кредитора като институт е да облекчи положението на длъжника и да му върне възможностите, които той би имал, ако кредиторът беше приел изпълнението /разбира се в рамките на правните възможности/.

           Част от тези неща /неоснователното неприемане на изпълнението, респ. недаването на съдействие от страна на кредитора /са уредени като насрещни, допълнителни задължения по един двустранен договор. Напр. в чл.200:

                       "Купувачът е длъжен да плати цента и да получи вещта.

                       Плащането трябва да стане едновременно с предаването на вещта и на мястото, където то се извършва.

                       Ако продадената вещ дава плодове или други доходи, купувачът дължи лихви върху цената от деня на предаването на вещта, макар цената да не е още изискуема."

           Физическото получаване, приемането на вещта е задължение на купувача.

           Чл.264

                       "Поръчващият е длъжен да приеме извършената съгласно договора работа.

           При приемането той трябва да прегледа работата и да направи всички възражения за неправилно изпълнение, освен ако се касае за такива недостатъци, които не могат да се открият при обикновения начин на приемане или се появят по-късно. За такива недостатъци поръчващият трябва да извести изпълнителя веднага след откриването им. Това не е необходимо, ако изпълнителят е знаел недостатъците.

                       Ако не направи такива възражения, работата се счита приета."

           От това следва, че нещата, които чл.95 общо предписва като предпоставки за забавата на кредитора, неоснователно да не приеме и да не даде нужното съдействие /а нужното съдействие в много случаи се уговаря и в самия договор като задължение, а пък при договора за изработка също става ясно, че клиентът трябва да окаже съдействие/. Излиза, че в редица случаи законът, а понякога и договорът въздига приемането на изпълнението и даването на съдействие в задължение на другата страна. Ако това е така към последиците от забавата на кредитора ще се прибавят и последиците на длъжникова забава. Когато един кредитор, който сам е длъжник за даване на съдействие или за получаване на вещта откаже съдействие той изпада в двойна забава - забавата на кредитора и заедно с това в забава на длъжник. Тези две забави имат различни предпоставки, но и различни последици.

           Когато говорим за забавата на кредитора в собствения и смисъл ние имаме предвид нейните последици и предпоставки, но не и тези, които се натрупват върху тях когато кредиторът е изпаднал в двойна забава, защото приемането, респ. е негово съвършено задължение, задължение определено в закона или в договора. Оттук можем да си отговорим на въпроса: дали сред предпоставките на кредиторовата забава е и неговата вина? Конов: самото поставяне на този въпрос и разсъжденията около него е излишно, след като си даваме сметка, че в някои ситуации едно и също поведение на кредитора води до двойна забава, до забава за приемане и до забава на длъжника. Защото вината е предпоставка само за длъжниковата забава и за да получим последиците на длъжниковата забава, а именно отговорността за вреди, развалянето на договора поради неизпълнение, ако той е двустранен, тогава трябва да се интересуваме от вината на кредитора, в качеството му на длъжник за същите задължения. Когато се интересуваме обаче само от последиците на забавата на кредитора, които бяха насочени към облекчаване на длъжника, но не представляват отговорност за неизпълнение на насрещни задължения на кредитора, тогава вината на кредитора няма никакво значение. За да получим последиците на забавата на кредитора неговата вина, неговата възможност или невъзможност, обективна или субективна, не е основание, от което възникват последиците на забавата на кредитора, защото те нямат характера на отговорност, те само облекчават длъжника, т.е. гледат да не допуснат едно негово утежняване и увреждане. Вината на кредитора с оглед някакви последици ще бъдат от значение само когато претендираме последиците от неговата забава в качеството му на длъжник, когато това, което той не е направил /приемането, респ. съдействието/ е едно негово задължение по договора, било уговорено, било следващо от закона. Всъщност до същия извод стига и Кожухаров, когато разсъждава за малолетния кредитор, но той всъщност смесва последиците на двете забави. Като ги разделим не би трябвало да имаме проблем.

 

                              Предпоставките на забавата на кредитора:

                                     ----------------------------------------

           1. Да не е приел неоснователно

          - задължението да е изпълнимо;

          - предложеното му изпълнение да е адекватно- това, което се предлага като престация да отговаря на уговореното;

           - ако евентуално вече сме в забава предлагането на престацията трябва да стане с предлагане и на допълнително обезщетение за вредите от забавата.

           2. Втората предпоставка е алтернативна: тя е кредиторът да не окаже нужното съдействие

           И двете предпоставки няма да са налице, ако кредиторът не е бил поканен да окаже съдействие, ако предложеното изпълнение не е адекватно, ако задължението все още не е изпълнимо, ако се предлага не на надлежното място, ако се предлага не в надлежното количество и т.н - всички неща, които дават на кредитора основание да не приеме едно изпълнение, позовавайки се на дефект.

           Когато кредиторът не приеме, защото не е готов да изпълни друго свое насрещно задължение, напр. не отива да си вземе вещта, защото няма пари да плати или е отишъл да приеме вещта, но вещта не му се дава, защото той не я плаща - той също изпада в забава. С други думи упражненото възражение за неизпълнен договор - аз не изпълнявам, защото кредиторът не е готов да изпълни насрещното си задължение, а иначе е готов да приеме моето изпълнение - също го поставя в забава, макар това изрично да не следва от чл.95.

           3. Поставяне в забава на кредитора чрез упражняване на възражение за неизпълнен договор - защото отново поведението на кредитора осуетява изпълнението: длъжникът не изпълнява, защото се страхува, че изпълнява срещу нищо, задържа престацията си. При това в този случай кредиторът ще изпадне отново в двойна забава, в забава на кредитора, защото не е осъществено изпълнението на задължението на длъжника поради причина, която лежи у кредитора и в забава на собственото си насрещно задължение за заплащането на цената, на насрещната му престация /не за задължението му, което не представлява точно престация, но му е вменено от закона с оглед изпълнение на задължението на длъжника: да получи вещта, да приеме работата и т.н./.

           Към тези предпоставки не бива да прибавяме вината - вината на кредитора ще бъде от значение само когато твърдим, че той е в забава, в забава на длъжник.

 

                             Последици от забавата на кредитора:

                                   -----------------------------------

           Чл.96

          " Когато кредиторът е в забава, рискът преминава върху него; ако и длъжникът е бил в забава, той се освобождава от нейните последици.

                       В тежест на кредитора са необходимите разноски, направени поради неговата забава."

           Понеже целта на института е да облекчи длъжника, да не допусне влошаване на неговото положение от това, че той не е изпълнил последиците се оказват две групи:

           1. По-лека последица, насочена към невлошаване на неговото положение - последица, насочена към това длъжникът да не бъде поставен в по-тежко положение поради неизпълнението, което се дължи на поведението на кредитора, тези, които облекчават длъжника. Тези последици обаче облекчават длъжника временно защото нямаме радикален изход: длъжникът си остава длъжник:

           Когато кредиторът е в забава, рискът преминава върху него. Това е така, когато иначе рискът е бил за длъжника. Когато рискът си тежи и без това върху кредитора няма да има какво да преминава. Но освен това забавата на кредитора освобождава длъжника от последиците на собствената му забава: ако успеете да поставите кредитора в забава, след като вие вече сте в забава ще получите двоен ефект: не само ще имате един кредитор в забава, но последиците на вашата собствена забава ще бъдат погасени. От това всъщност следва, че дори рискът да е преминал върху длъжника поради това, че той е изпаднал в забава на основание чл.85 сега поради изчистването на длъжниковата забава, поради това, че кредиторът е в забава ще отпадне и тази последица. С други думи рискът, независимо от това дали се носи от длъжника по силата на договора или като последица от собствената му забава, при забава на кредитора ще премине върху него.

           Излиза, че кредиторът след като не приема няма никакви вреди и изпълнението е забавено от него. Както пък ако заради недаване на съдействие длъжник не е изпълнил навреме, той въобще не би бил тогава в забава, защото причината не лежи у него: забавата на длъжника е винаги виновна.

           В тежест на кредитора са необходимите разноски, направени поради неговата забава, разноските напр. да пазите и храните коня повече време, отколкото е трябвало, разноски, свързани с преместването на вещите, с идването ви у кредитора да му предложите изпълнение, при което той ви заявява, че не го иска и т.н.

           2. Радикална последица, насочена към възможността длъжникът да се освободи от задължението си, въпреки че то не се приема от кредитора или въпреки, че кредиторът не му дава нужното съдействие, т.е. да се получи един максимално адекватен за длъжника резултат /погасяване на задължението чрез изпълнение/. Тази втора група последици по чл.97 са насочени към освобождаването на длъжника от изпълнението и тежащото върху него задължение, т.е. да постигнат  един адекватен на изпълнението резултат:

           Чл.97

          " Ако задължението е да се предаде нещо и кредиторът е в забава, длъжникът може да се освободи, като предаде дължимото за пазене в подходящо място, определено от народния съд по местоизпълнението. Пари, ценни книжа и ценности могат да се оставят за пазене в банка по местоизпълнението и без разрешение от съда.

                       Когато дължимото подлежи на бърза развала или предаването му за пазене е съпроводено със значителни разноски или неудобства, а също и когато то по естеството си не може да се вложи, длъжникът, след като предизвести кредитора, може да поиска от народния съд да му разреши да продаде дължимото и получената сума да внесе в банка на името на кредитора.

                       Предаването за пазене не произвежда действие, ако длъжникът изтегли вложеното, преди да е прието от кредитора."

           Предаването на дължимото за пазене в подходящо място наричаме още "влагане на хранение" и е способът, с който длъжникът ще преодолее неприемането от страна на кредитора. Но за да постигне този резултат той се нуждае от едно охранително решение - районният съд да му посочи мястото, където той да остави за сметка на кредитора вещите. На практика районният съд няма да посочи такова място, а вие трябва да си го намерите и да го посочите на районния съд, но независимо от това решението ви е необходимо, за да можете да постигнете ефекта на забавата.

           След влагането на хранение постигаме ефекта на изпълнението, все едно, че сме изпълнили и можем да си търсим цената и всеки, който твърди, че вие не сте изпълнили това задължение ще бъде принуден да слуша възражението, че по разпореждане на съда вие сте вложили предмета някъде. Ако става въпрос за пари, можете да ги вложите, дори да откриете сметка на името на кредитора и да ги вложите там . Другата възможност е да му намерите някаква сметка и да платите по нея, но това вече ще бъде нормално изпълнение без негово съдействие.

           Когато дължимото подлежи на бързо разваляне и влагането му в склад е безпредметно или това влагане е свързано със значителни разноски и неудобства /"публично влагалище" = "антрепозитен склад" = търговски склад/  длъжникът, след като предизвести кредитора може да поиска от районния съд да му се разреши да продаде дължимото и получената сума да внесе в банка на името на кредитора. С това задължението на длъжника е погасено. Чл.97  ни дава един ерзац на изпълнението, когато неизпънението се дължи на забавата на кредитора. До този извод стигаме и a contrario последната алинея на чл.97:

                       " Предаването за пазене не произвежда действие, ако длъжникът изтегли вложеното, преди да е прието от кредитора."

           Във всички останали случаи, ако длъжникът го остави там и не го изтегли, смята се, че той е изпълнил, при това с датата на първоначалното влагане.

           Има обаче задължения, които не се състоят в предаване на вещи или пари. Длъжникът не може да бъде обвързан до гроб. Бояджията и ненавитите килими. Той би могъл да се откаже от договора понеже няма как да изпълни при условия на забава на кредитора, не може да боядиса пряко волята ми, нещо което можеше да направи с влагане на вещта - тогава той ще действа по чл.98:

                       " Ако задължението няма за предмет да се предаде нещо и кредиторът откаже да приеме изпълнението или да даде необходимото съдействие, длъжникът може да се откаже от договора и да иска обезщетение за необходимите разноски, направени поради забавата на кредитора."

           На практика това прилича твърде  на разваляне на договора от страна на длъжника, но то не се подчинява на общите предпоставки на чл.87: разваляне поради неизпълнение на противната страна. Това е един изход на длъжника да се освободи от задължението и да претендира само необходимите разноски направени поради забавата и нищо друго.

           В хипотезата обаче, в която кредиторът е изпаднал в двойна забава, защото има не само правото да получи вещта, но е и длъжен да я получи и затова неполучавайки я изпадаше в двойна забава / и в забава на кредитора и в забава на длъжника/ тогава развалянето би могло да отиде по чл.87 и длъжникът да претендира и обезщетение за негативния си интерес, поради това, че договорът е развален.

                       Според Кожухаров към тези последици се прибавят и още две:

           3. Отговорността на длъжника се намалявала, т.е. че при забава на кредитора по отношение на длъжника действало едно favor debitoris и той отговаря само за умисъл и груба небрежност. Но в чл.95 до 98 такова правило не намираме - такова правило има при влога: чл.255 /2/:

                       "Ако не е бил уговорен друг срок за пазене на вещта, влогоприемателят може да се освободи от задълженията си по влога, като предизвести влогодателя и му даде достатъчен срок, за да си вземе вещта.

                       Ако до изтичане на определения в договора или в предизвестието срок влогодателят не вземе вещта, влогоприемателят отговаря след изтичане на срока само при умисъл и груба небрежност и може да поиска от народния съд разрешение да продаде вложената вещ на публична продан. От получената цена се заплащат вземанията на влогоприемателя, а остатъкът се влага в банка на името на влогодателя."

           Чл.255 урежда специални последици на забавата на кредитора, когато той е влогодател. Проф. Кожухаров стига до извода, че това е универсална последица на забавата на кредитора. Дали този извод е верен? Той е верен с оглед на чл.300 BGB, който казва, че при забава на кредитора освен всичко друго отговорността на длъжника се намалявала съответно легално предвижда една хипотеза на favor debitoris. Той е верен и с оглед пандектното право. Но с оглед легалната уредба на ЗЗД такова обобщение няма легално основание - трудно можем да обобщим изключението за влога и да го въздигнем до обща последица на забавата на кредитора. Подобна е и тезата по стария ЗЗД на проф. Апостолов. Въпреки това не би следвало да ограничаваме действието на чл.255 само при договора за влог, защото наистина римската традиция и тълкуването на пандектистите има и някакъв по-общ смисъл. Затова за Конов компромисният вариант е: когато като последица от забавата на кредитора, от неприемането на вещта, на изпълнението можем да видим между длъжник и кредитор отношения, наподобяващи договор за влог, макар той да не е сключен /напр. трябвало е да си взема костюма днес, но не съм го взел и той продължава  да стои у изработващия, длъжника и той нито го е вложил на хранение, нито е отишъл да иска съдебно решение, за да му разрешат да го вложи на хранение - на какво основание стои след като трябваше да си го взема - всъщност тази ситуация е твърде близка до ситуацията при взаимоотношенията, които съществуват между влогоприемател и влогодател след забавата на влогодателя. Затова в нея Конов е склонен да приеме, че длъжникът ще бъде облекчен и по отношение на отговорността си, т.е., че това favor debitoris, което урежда чл.255 относно влогоприемателя, ще го приложим и тук, макар да нямаме договор за влог, но имаме налице отношения, които поради забавата на кредитора наподобяват влога. В другите случаи обаче, в които не можем да видим такива отношения, а те няма да се окажат толкова много и оттук обобщението на Кожухаров няма да е толкова статистически неправилно няма как да не прилагаме смекчението на 255. Така че правилото на 255 можем да отнесем към забавата на кредитора въобще когато тя ни дава основание да видим между кредитора и длъжника наподобяващи влога отношения. А това ще бъде така при вещите до влагането им в хранение, защото като сме ги вложили в хранение, ако не сме ги изтеглили все едно сме изпълнили.

           4. Не се дължели лихви - това и без да го пише закона, въпреки че BGB го сочи изрично е така и то е очевидно. Защото длъжникът дължи лихви за забава когато е в забава, а забавата на кредитора го изчистваше от последиците на собствената му забава, а пък договорни лихви той дължи до момента на изпълнението, дори може да изпълни предсрочно и да прихване лихвите /чл.70/, дължими до падежа и тъй като забавата на кредитора му е попречила той да изпълни предсрочно, а е могъл юридически е видно, че той няма да дължи и тези лихви. Така че наистина, след като е поставен кредиторът в забава нему не се дължат никакви лихви за този период /било договорни, защото забавата е адекватна на изпълнението за длъжника, влагането на хранение, било мораторни, защото очевидно е, че длъжника не е в забава/.

 

                                  Прекратяване на забавата на кредитора

                                                 -------------------------------------

           1. С ликвидиране на отношенията с погасяване на задълженията, с изпълнение или по някакво съглашение между кредитора и длъжника /datio in solutum и т.н./.

           2. Когато длъжникът на свой ред изпадне повторно в забава - напр. кредиторът е в забава, защото не е склонен да изпълни насрещното си задължение - да плати цената - и срещу него се упражнява възражение за неизпълнен договор. Но един ден той отива при длъжника с парите и казва: ето ти парите, дай си ми вещта и се оказва, че длъжникът не е в състояние да изпълни поради някаква друга причина - той вече е поставен в забава - втори път е поставен в забава на длъжника, защото кредиторът си иска изпълнението. На всичкото отгоре, ако длъжникът не може да изпълни той ще изпадне в този случай също така в двойна забава: в забава по отношение на изпълнението на собственото си задължение и също така в забава по отношение на приемането на насрещната престация на кредитора, която той му предлага. Обстоятелството, че кредиторовата забава изчиства забавата на длъжника е верно докато съществува забавата на кредитора, но нещата повторно могат да се обърнат когато кредиторът  даде нужното съдействие, приеме вещта и т.н., но срещу него не последва изпълнение. Разбира се това нещо е възможно, ако длъжникът до този момент не е упражнил някоя от възможностите за ликвидиране на отношенията: да вложи вещта на хранение; респ. да се откаже от договора, ако той няма за предмет вещ, а една друга престация.

           3. Според Кожухаров и погасяването на задължението по давност прекратява забавата - Конов: всъщност възражението за давност може да направи  само длъжника и той може и да не го направи, държейки на положението на забава на кредитора. Все пак ситуацията на забава на кредитора не би следвало да се държи да продължава толкова дълго, че да изтече и давността.

 

                                                КОМПЕНСАЦИЯ

                                                   ===========

                                     Прихващане на насрещни вземания.

           Компенсацията /прихващането на насрещни вземания/ трябва да се отличава от прихващането на плащанията. Прихващането на плащането предполага един длъжник и няколко еднородни задължения и изпълнение, което не покрива всичките и длъжникът трябва да каже кое погасява. Компенсацията е ситуацията на две компенсирани вземания.

 

                                                     Обща уредба:

                                                         ------------

           Чл.103 до 106 ЗЗД.

                                         Същност на компенсацията

                                                   ------------------------

           Компенсацията е способ за изпълнение или по-точно способ за погасяване на задълженията.

           Средство, начин на изпълнение на едно задължение, което избягва двойното плащане. Това избягване на двойното плащане ни показва компенсацията и като средство за двустранно гарантиране по отношение на платежоспособността на другата страна, защото ако аз ви дам 5 лева, без да компенсирам, ще бъда принуден да се надявам, че вие ще ми дадете 4 лева и ако се окажете неплатежоспособни и дори да имам съдебно решение, няма да има върху какво да го изпълня. Обратно, ако вие ми дадете 4 лева, няма да сте сигурни, че ще получите от мен 5 лв. защото отново ще сте поставени под риска на моята неплаежоспособност.

           Така компенсацията гарантира страните срещу неплатежоспособността на другата страна, като страните по този начин получават пълно изпълнение, без да се конкурира с останалите кредитори на длъжника. Ако ви дам 5 лева, а вие не ми дадете 4, за тези 4, които имате да ми давате аз ще конкурирам с всички останали ваши кредитори, които имат по силата на 133 равно право да се удовлетворят съразмерно с имуществото ви и така ще получа по-малко или нищо. В този смисъл компенсацията гарантира срещу неплатежоспособност.

           Компенсацията е един особен начин на изпълнение, подобен на даване вместо изпълнение. А е длъжник и В е негов кредитор. Длъжникът дължи на кредитора 5 лева. Това задължение може да бъде погасено datio in solutum, като длъжникът предложи вместо да му даде 5 лева, да му цедира едно друго свое вземане към едно трето лице. В този случай обаче длъжникът предлага вместо плащане не едно свое вземане към трето лице, а своето вземане към същия кредитор, в качеството му на длъжник: предлагам да ви платя 5-те лева, които ви дължа с тези 5 лева, които имам да вземам от вас. Поради това можем да кажем, че компенсацията е особен способ за изпълнение на собственото ми задължение, но няма да минем през правилата на datio in solutum, няма да имаме нужда от съгласие на кредитора.

           Компенсацията може да се разгледа и като особен способ за принудително удовлетворение, за принудително изпълнение, при това без намесата на съдия-изпълнител, на съд. Всеки кредитор, снабден с изпълнителен лист би могъл да посегне за принудително изпълнение на което и да е имуществено благо, имуществено право на длъжника, на всеки елемент от неговото имущество, стига той да не е секвестируем /единственото жилище, заплатата до някакъв размер, стипендията за всичко друго, освен за издръжка и т.н./, включително и върху вземанията на своя длъжник. Напр. кредиторът може да иска принудителното изпълнение да се насочи срещу вземането на длъжника му към неговата банка, от  която той има да получава нещо, би могъл да се насочи принудителното изпълнение към вземането на длъжника към неговия работодател, който му дължи трудово възнаграждение или към което и да е друго вземане на длъжника си. Това следователно е един особен способ за изпълнение чрез обръщане на принудителното изпълнение върху вземанията на длъжника - не ърху неговите вещи. Същото става и при компенсацията - кредиторът казва: аз искам да получа плащане принудително и ще посегна на едно твое вземане, само че не на едно твое вземане  към едно трето лице, а към мен самия, ще запорирам все едно, т.е. искам да получа принудително изпълнение за 5-те лева, които имам да вземам от вас върху вашето вземане за 5 лева от мен, искам сам да си платя с тези 5 лева, които имам да ви давам и с тях да погася собственото си вземане към вас за 5 лева. Така погледнато налице е едно особено, извънсъдебно принудително изпълнение върху вземането на длъжника по отношение на същия кредитор.

           Следователно претенцията не е процесуално явление, както и отговорността, защото, макар и в един случай, могат да бъдат реализирани извън намесата на съдебноизпълнителните органи. Може да се разгледа всъщност и като самопомощ, един особен вид принудително изпълнение в рамките на някаква самопомощ.

           От същността на компенсацията зависят и някои от нейните режими.

 

                                       Предпоставки на компенсацията

                                                   -----------------------------

           Чл.103

          "Когато две лица си дължат взаимно пари или еднородни и заместими вещи, всяко едно от тях, ако вземането му е изискуемо и ликвидно, може да го прихване срещу задължението си.

                       Прихващането се допуска и след като вземането е погасено по давност, ако е могло да бъде извършено преди изтичането на давността.

                       Ако длъжникът се е съгласил с прехвърлянето на вземането, той не може да прихване задължението си срещу свое вземане към предишния кредитор."

           От ал.1 на чл.103 Кожухаров извежда шест предпоставки:

                       1. Два дълга - без значение е какво е основанието на тези задължения /едното може да е договорно, другото - извъндоговорно, деликтно; едното може да е по един договор, другото - по друг договор/ - няма никаква разлика от това дали задълженията са част от едно правоотношение или от различни правоотношения.

                   2. Еднородност и заместимост на престациите - на практика това са преди всичко паричните задължения /основният случай/, но прихващане може да стане и между тези 5 яйца, които аз ви дадох миналата седмица, а също така и между тези 3 яйца, които вие ми дадохте тази седмица - оказва се, че можем да прихванем яйцата, защото те са еднородни и заместими вещи и в крайна сметка се оказва, че вие имате да ми давате само 2 яйца /няма аз да ви връщам първо трите, а вие да ми върнете после петте, с което избягването на това двойно връщане ще помогне да се предпазим от счупването им.

                       Ако вещите /престациите/ не са пари, еднородни и заместими няма как да стане прихващането им с оглед правилата на чл.103, но може да стане при други условия.

                   3. Идентичност на субектите - две лица да си дължат взаимно еднородни, заместими вещи. От това изискване има редица изключения:

                       - поръчителят може да прихваща с права не свои, а на длъжника и по този начин да погаси задължението на длъжника, защото той има правен интерес от това - изрично установено от чл.142:

                       " Поръчителят може да противопостави на кредитора всички възражения, принадлежащи на длъжника, както и да направи прихващане с вземане на длъжника към кредитора. Той не губи тия права и когато длъжникът се е отказал от тях или е признал своето задължение."

           По същия начин могат да постъпят и реалните поръчители, тези, които са дали залог или ипотека.

                       - цедираният длъжник - при наличието на един кредитори един длъжник, кредиторът си е продал вземането - въпреки това длъжникът може да направи компенсация с насрещно свое вземане по отношение на стария кредитор, при все че негов кредитор е вече новият такъв /цесионерът/;

                       - при запорирано вземане - запорът забранява на длъжника да плаща на кредитора си, а му разрешава да плати само на съдия-изпълнителя /чрез него на взискателя/. Въпреки това запорът не може да влоши положението на длъжника и той ще може да погаси с това свое задължение вземането си към стария си кредитор.

           Всичките тези изключения се свързват с обратното действие на компенсацията.

                       4. Изискуемост - четейки чл.103 можем да останем с впечатление, че може би и двете вземания трябва да бъдат изискуеми, макар текстът коректно да казва, "ако вземането му", т.е. на този, който прави компенсацията е изискуемо. Следователно изискуемостта е предпоставка, която засяга активното вземане, вземането на този,          който компенсира. Другото вземане трябва да бъде само изпълняемо, то може и да не е изискуемо.

                   5. Ликвидност на вземанията - всъщност тази предпоставка засяга активното вземане, но ако то се оспори, компенсацията би настъпила чрез предявяването на съдебно възражение за компенсация и с това ликвидността ще настъпи - с други думи ликвидно е това вземане, което е безспорно по основание и размер, а неликвидно е това вземане, което е оспорено било по основание, било по размер. Нормалната ситуация е аз да компенсирам с моето изискуемо ликвидно вземане по отношение на вас за 5 лева собственото си задължение към вас, но ако вие оспорите моето вземане, компенсацията няма да стане сега, а когато вземането ми престане да бъде оспорено, т.е. когато съдът го признае.

                       6. Действителност на двете вземания - Конов: като че ли тази предпоствака е излишна, защото ако на вземанеята могат да се противопоставят перемпторни, окончателни,погасяващи възражения - оказва се, че те не съществуват, значи нямаме две, а едно вземане, а ако може да им се противопостави отлагателно, дилаторно възражение - оказва се, че те не са изискуеми, че не е изискуемо активното вземане и отново няма да може да стане компенсация. За всеки случай обаче Кожухаров вкарва тази предпоставка, за да обясни допълнително, че според чл.103 /2/ прихващане се допуска и след като вземането е погасено по давност, ако е могло то да бъде извършено преди изтичането на давността. Следователно когато останалите предпоставки са били налице към един момент /всичките, включително и вземането да не е погасено по давност/ последващото погасяване на вземането по давност, изтичането на давностния срок няма да ни пречи да направим компенсацията още веднъж поради нейното обратно действие. Заради това единствено изключение Кожухаров разглежда ситуацията с възраженията, които могат да се правят и казва, че в крайна сметка вземането трябва да е действително, но също така може да стане и с погасено по давност вземане.

 

                                       Компенсационно изявление

                                                    ------------------------

           Според действащите текстове компенсацията не настъпва по право - тя трябва да бъде поискана. Следователно състоянието на компенсируемост /наличието на разгледаните предпоставки/ не води автоматично до погасяване на двете вземания, а трябва едната от двете страни или тази, за която всички предпоставки са налице да каже "компенсирам". Това е системата на BGB - вж. Апостолов - правилната теза на ВGB - грешката на Code civil и на стария ЗЗД - оттам правилната теза на новия ЗЗД, който Апостолов не е разгледал, защото не е бил създаден по това време.

           Компенсаторното изявление не може да бъде направено според чл.104 под срок или под условие, освен под условието, че предявеното пред съд вземане ще бъде уважено. Аз не бих могъл да комнесирам с вас като ви кажа, че компенсирам след 10 дни или, че компенсирам при условие, че получа заплата, а ако не получа такава не компенсирам и т.н. Изявлението за компенсация, това извъсъдебно и неформално /няма нужда от никаква форма/ упражняване на едно потестативно право може да бъде само безусловно, но законът допуска едно единствено условие: ако предявеното пред съд вземане бъде уважено. Тази т.анр. условна компенсация ни хвърля в недоумение при прочита на проф. Кожухаров, чието тълкуване е следното: кое вземане да бъде уважено пред съд - според него: активното, моето - той си представя нещата по следния начин: отивам при вас и ви казвам: имаш да ми даваш 5 лева - вие казвате: ще видя. Аз също имам да ти давам 5 лева и вие казвате: имаш. Аз компесирам, в случай, че моето вземане си го предявя пред съда и то бъде признато, понеже сега е неликвидно и аз ще компесирам с него - активното вземане било оспорено, то трябвало да бъде признато от съд. Това обаче е безмислено, защото с него нищо не печелим и защото не това е целта на института "условно прихващане" - за да можем да разберем условното прихващане трябва добре да познаваме евентуалните, условните процесуални действия. Защовсъщност нещата стоят така, че не активното, а пасивното вземане е осорено. Това е така, защото когато аз правя едно безусловно изявление за компенсация всъщност искам да погася двете вземания до размера на по-малкото. За да мога да направя компенсация аз предпоставям, че имам да давам нещо и с това аз косвено признавамзадължението си към вас и ако направя една безусловна компенсация ефектът ще настъпи /двете вземания ще бъдат погасени/, а аз ще жертвам и своето вземане, което никой не е оспорил до този момент. Затова ролите всъщност са обърнати и това е особено важно когато се прави възражение за компенсация в един процес като ответник - там не бива да пропуснете да направите тъкмо условно /под условието, че съдът установи насрещното вземане/ възражение за компенсация. Ситуацията е следната: вие ме съдите за тези 5 лева, които аз имам да ви  давам и аз искам да се спася от този иск, този иск, вашата претенция да бъде отхвърлена. Мога разбира се да кажа: да, аз компенсирам с тези 5 лева, които вие имате да получавате от мен, но в такъв случай аз съм признал своето задължение към вас /да ви дам 5 лева/, което е предметът на вашата претенция. Съдът веднага ще уважи искането за компенсация, особено ако вие не оспорите моето вземане и ще постанови решение, че никой никому няма да дава нищо. Но ако аз оспорвам иска по същество, ще твърдя нещо друго: аз нямам да ви давам 5 лева, защото съм ви ги върнал, защото договорът между нас и нищожен, защото вие никога не сте ми давали 5 лева, защото изобщо вашето вземане не съществува, аз го оспорвам. Но ако съдът намери, че това вземане съществува аз правя условно, евентуално възражение за прихващане, изявление за прихващане, че само ако съдът признае съществуването на вашето вземане, едва тогава искам да съобрази моето насрещно вземане и да отхъврли иска поради компенсация. В другия случай, ако съдът признае, че вашето вземане не съществува на друго някакво основание, напр. че договорът е нищожен, за това че вие въобще не сте ми давали пари, в такъв случай моля искът да бъде отхвърлен на това основание и аз запазвам моето си вземане срещу вас за 5 лева. По същия начин ще се разиграят нещата извъсъдебно: вие идвате при мен и казвате: дай си ми петте лева - аз казвам: никакви 5 лева не ви дължа, но не заради компенсацията - вие казвате: как да не ми ги дължиш, та нали... - тогава аз казвам: аз не ви дължа никакви 5 лева, но ако случайно вие вземете, че предявите срещу мен иск за 5 лева и спечелите това дело, съдът признае, че вашето вземане съществува, аз сега правя компенсация под условието, че твоето /пасивното/ вземане, а не моето /активното/ бъде признато от съда. Тогава ще настъпи компесацията под това условие с моето вземане за 5 лева срещу вас. Но ако вие не предявите този иск, ако съдът не ви признае това вземане, условието на компенсацията не е настъпило и вие ще имате да ми давате 5 лева.

           Чл.105 урежда една недопустимост, невъзможност на компесацията без съгласието на кредитора:

                       " Не могат да се прихващат без съгласието на кредитора вземания, върху които не се допуска принудително изпълнение, вземания, породени от умишлени, непозволени деяния, и вземания за данъци"

           Нормално компенсацията я правя едностранно, без да питам никого. Казвам "компенсирам" /включително "компенсирам условно", ако искам да оспоря другото вземане, да не го призная, защото ако компенсирам безусловно всъщност признавам другото вземане, т.е. на практика няма да оспорвам иска на друго основание, освен компенсацията и признавате вземането, което се претендира и молите съда да отхвърли иска само благодарение на компесирането му с ваше насрещно вземане/.

           В случаите изброени в чл.105 се оказва, че компенсацията може да настъпи само, ако кредиторът се съгласи, при все че са налице останалите изисквания. Този текст е една особена закрила на кредиторите на някои вземания:

           1. Вземания, върху които не се допуска принудително изпълнение - това се несеквестируемите вземания. И понеже гледахме на компенсацията като на способ за принудително изпълнение, насочено към вземането на длъжника ни към нас, ако това вземане на длъжника ни към нас е несеквестируемо, напр. за издръжка ние няма да моем да извършим тази компенсация. Тексът е изричен, но тоъй следва и от логиката на компенсацията като способ за принудително изпълнение.

           2. Вземания за данъци - те се прихващат, но при условията на Закона за събиране на държавните вземания - това е така, защото държавата се храни от данъците и, ако всеки започне едностранно и безразборно да прихваща задълженията си към държавата за данъци с нейни задължения към него, тя би останала без приходи в бюджета.                Това е особеният интерес, който налага да не се прихващат безсъгласието на насрещната страна вземанията, породени от данъци.

           3. Вземанията, породени от умишлени, непозволени деяния - не става въпрос за какъв да е деликт, а само за умишлоно извършен деликт - ако не беше тази защита на увредения от деликта ще се получи следната ситуация: вие имате да ми давате 5 лева, но не ми ги давате - аз ядосан, ви подпалвам умишлено висащия на закачалката шлифер - вие придобивате срещу мен като делинквент вземане от непозволено увреждане, но този деликт е извършен умишлено, и ако на мен ми се разреши да погася, да компенсирам и да кажа: имахте да ми давате 5 лева, но аз ви изгорих шлифера и така компенсирам двете задължения, тогава насрещната страна ще остане необезщетена за едни вреди, причинени умишлено. Остава съмнението, че аз нарочно съм ви подпалил шлифера, за да мога по този начин да реализирам своетовземане към вас: като не мога да получа пари, поне да ви подпаля шлифера и да е ви плащам обезщетение. На това основание законътизрично казва, че тези задължения няма да могат да се компенсират. Но те не могат да се компенсират без съгласието на кредитора, но с неговото съгласие, ако вие се откажете от преференцията на този текст, ако вие като кредитори на едно несеквестируемо вземане се съгласите то да бъде дадено вместо изпъление, ако данъчният орган се съгласи да се компенсират тези данъци с други, надплатени от моя страна и т.н. компенсацията ще стане. Затова казваме, че тя е не еднострана, а факултативна компенсация /по желание на другата страна/.

           Освен уредените в чл.105 хипотези, при които прихващането е забранено има поне още една хипотеза, при която прихващането енедопустимо и тя е уредена в чл.90 от СК: забранено е да се прихваща задължение за издръжка с насрещно вземане. За разлика от хипотезите на чл.105 ЗЗД забраната в чл.90 СК е уредена с императивна норма и тя не може да бъде отменена по съгласие на страните. Това положение е установено в интерес на лицата, които се нуждаят от издръжка.

 

                                          Видове прихващане

                                                  -----------------

           1. Прихващане, което може да се извърши, при наличие науредените в чл.103 условия - обикновено прихващане:

                       " Когато две лица си дължат взаимно пари или еднородни и заместими вещи, всяко едно от тях, ако вземането му е изискуемо и ликвидно, може да го прихване срещу задължението си.

                       Прихващането се допуска и след като вземането е погасено по давност, ако е могло да бъде извършено преди изтичането на давността.

                       Ако длъжникът се е съгласил с прехвърлянето на вземането, той не може да прихване задължението си срещу свое вземане към предишния кредитор."

           В зависимост от начина на извършването си обикновенотоприхващане може да бъде:

                       - извънсъдебно - неформално;

                       - съдебно - може да се извърши само по два, установени вГПК начина:

                       = чрез насрещен иск;

                   = чрез възражение за прихващане.

           Една особеност на съдебното прихващане /разлика с учебника/: практиката на ВС приема, че е възможно съдебно прихващане да се извърши по пътя на възражението дори и вземането на прихващащия да е неликвидно.

           2. Прихващането, което е допустимо при условията, в хипотезите на чл.105 се нарича "факултативно", тъй като то е допустимо, само ако кредиторът даде съгласието си:

                       " Не могат да се прихващат без съгласието на кредитора вземания, върху които не се допуска принудително изпълнение, вземания, породени от умишлени, непозволени деяния, и вземания за данъци"

           3. Договорно прихващане - допустимо е в два случая:

                       - ако страните се уговорят да се извърши прихващане, независимо че не е налице някоя от предпоставките по чл.103 - това прихващане е допустимо единствено по силата на съглашение на страните;

                       - ако страните със съглашение променят действието на прихващането - напр. страните могат да решат, че прихващането няма да има обратно действие.

           Договорното прихващане разбира се няма сила за третите лица - относително действие на договорите.