РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
КОМИСИЯ ЗА ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№ 1087
София, 21.09.2017г.
Комисията за защита на конкуренцията в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
Юлия Ненкова
ЧЛЕНОВЕ:
Анна Янева
Красимир Витанов
Красимир Зафиров
Пламен Киров
при участието на секретар - протоколиста Захари Сръндев, разгледа в заседание,
проведено на 21.09.2017г., докладна записка по преписка № КЗК-817/2017г.,
докладвана от наблюдаващия проучването - г-н Красимир Витанов – член на КЗК.
при участието на секретар - протоколиста Захари Сръндев, разгледа в заседание,
проведено на 27.07.2017 г., докладна записка по преписка № КЗК-648/2017 г.,
докладвана от наблюдаващия проучването - г-н Димитър Кюмюрджиев – Зам.-председател на КЗК.
В Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ е образувано производство по
преписка № КЗК-817/13.09.2017 г. във връзка с постъпила жалба с вх. № ВХР-1911/05.09.2017 г. от страна на Сдружение „БЪЛГАРСКО ДРУЖЕСТВО ЗА ЗАЩИТА
НА ПТИЦИТЕ" /„БДЗП"/ срещу Решение № 108/11.08.2017 г. на Министъра на околната
среда и водите за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Извършване на допълнителни научни изследвания за територията на предложената от
Българското дружество за защита на птиците (БДЗП) нова защитена зона за опазване на
дивите птици BG0002129 „Рила-буфер".
В жалбата се съдържа искане за налагане на временна мярка – спиране на
процедурата.
Жалбоподателят смята, че Решение № 108/11.08.2017 г. на Министъра на околната
среда и водите е незаконосъобразно и следва да бъде отменено. Аргументите му са
следните:
1. В документацията са заложени противоречиви условия относно предмета на
обществената поръчка, които създават неяснота и несигурност у потенциалните
участници и ги лишават от възможността да подготвят конкурентни оферти за участие в
процедурата. Техническите спецификации по отношение на методиката, която следва да
използва изпълнителя, са неясно определени.
Възложителят не е посочил работните характеристики или функционалните
изисквания, включително екологичните, които позволяват точно определяне на
1
параметрите на предмета на поръчката, което съставлява нарушение на чл. 48, ал. 1 във
връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП, счита жалбоподателят, излагайки текстове от
документацията за участие.
2. На второ място, жалбоподателят посочва, че в документацията са заложени
противоречиви условия относно предмета на обществената поръчка, които създават
неяснота и несигурност у потенциалните участници и ги лишават от възможността да
подготвят конкурентни оферти за участие в процедурата. Техническите спецификации
по отношение на методиката, която следва да използва изпълнителя са неясно
определени по отношение на извършваните полеви проучвания, като се използват
субективни понятия като „достатъчен брой дни", „достатъчен брой тракове", без
посочени обективни критерии. Изтъква, че като цяло липсва предложена методология и
не са заложени ясни срокове за теренни проучвания, съобразени със спецификата на
различните видове птици, а различните видове птици имат различни методики и периоди
за теренно проучване и е неоправдано да се правят теренни проучвания единствено в
периода 15 март - 31 юли, счита жалбоподателят и подчертава, че няма заложен
минимален брой човекодни теренни проучвания. Логично е възложителят да съобрази и
заложи в техническата спецификация най-малко методика за проучване с индикатори за
минимален брой теренно покритие, теренни дни и всички други, съпровождащи
количествени индикатори, заявява се в жалбата.
Обичайната практика е да се събират снимки, с които да се докаже, че експертът е
бил на терен. В най-добрият случай се използват фото камери с GPS, така че на снимката
да има координати. Могат да се снимат видовете, обект на проучване или техни
местообитания, които са посетени. Искането за снимки на всички индивиди, обаче, е
абсурдно. Голяма част от видовете се идентифицират на база издавани звуци, затова
проучванията на широк диапазон видове - особено пойните птици, се реализират рано
сутрин, когато тяхната активност е най-висока. Голяма част от видовете хищни птици се
наблюдават от километри, което не позволява тяхното заснемане.
Повечето научни полеви методики признават наличието на индивиди чрез
определяне по звук - на този метод се основава броенето на повечето горски видове
птици, както и на тези на откритите пространства. Винаги може да има обективни
причини самите птици да не могат да бъдат видяни, но песента им е видово специфична
и експертите могат точно да определят видовете птици по тяхната песен. Изключването
на възможността да се документират видове, които са регистрирани и определени по
звук в горски местообитания на практика предопределя, че повечето индивиди няма да
могат да бъдат документирани, тъй като не са видяни и „заснети", а само чути, уточнява
жалбоподателят. Жалбоподателят излага примери и за други пропуски на възложителя и
посочва, че при липсата на минимални изисквания по отношение на методиката, вида и
формата на данните, които следва да бъдат събрани при полевите проучвания се създават
значителни предпоставки за компрометиране на крайния резултат, непрозрачно и
неефективно изразходване на публични средствата и поради това е налице нарушение на
чл. 48, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП.
3. Възложителят е заложил дискриминационни условия, които необосновано
ограничават участието на лицата в процедурата по възлагане на обществената поръчка и
освен това - неправилно е формулиран обектът на обществената поръчка. В т. 2.8 от
раздел III (Изисквания към участниците) от документацията е записано: „2.8. На
основание решението по т. 4 от дневния ред на заседанието на Националния съвет по
биологично разнообразие (НСБР), проведено на 22.03.2016 г. и утвърден от министъра
на околната среда и водите протокол № 21/22.03.16 г. от заседанието, участник, който
самостоятелно или чрез член от екипа си е участвал в изготвянето на предложението на
Българското дружество за защита на птиците за нова защитена зона за опазване на
дивите птици BG0002129 „Рила-буфер", разгледано на посоченото заседание на
Националния съвет по биологично разнообразие, се отстранява от процедурата, а в т.
2
2.8.1. е посочено: „На основание решението по т. 4 от дневния ред на заседанието на
Националния съвет по биологично разнообразие (НСБР), проведено на 22.03.2016 г. и
утвърден от министъра на околната среда и водите протокол № 21/22.03.16 г. от
заседанието, участник, който самостоятелно или чрез член от екипа си е участвал в
изготвянето на становища, представени на това заседание, се отстранява от
процедурата." При така посочените условия жалбоподателят счита, че МОСВ изрично
цели да изключи от кръга на потенциалните участници всяко лице, което самостоятелно
или чрез член от екипа си е участвал в изготвянето на „предложението на БДЗП" за
създаване на нова защитена зона за опазване на дивите птици BG0002129 „Рила-буфер".
Както посочихме в раздел 1.2 по-горе, първоначалното предложението за ЗЗ „Рила-Буфер" е част от общото предложение за всички СЗЗ по „Натура 2000" в България,
изготвено през 2006 г. По този мащабен проект са работили много членове на
сдружението, като допълнително множество експерти от различни университети, научни
институти и НПО са участвали в актуализацията и проверката на данните и на практика
въведеното от МОСВ изключващо условие препятства по-голямата част от
орнитоложката общност в България да участва в настоящата процедура, подчертава се в
жалбата. Жалбоподателят изтъква, че второто условие по т. 2.8.1 частично се припокрива
с първото, доколкото цели да изключи от кръга на потенциалните участници всяко лице,
което самостоятелно или чрез член от екипа си е одобрило проекта за нова ЗЗ,
представени от БДЗП на заседанието на Националния съвет по биологично разнообразие
от март 2016 г. Дискриминационният характер на това условие е още по-фрапиращ,
защото чрез него на практика от кръга на потенциални участници са изключени лица,
които нямат нищо общо с предходно проведени проучвания в зоната. Тяхната
единствена „вина" в случая се състои в това, че са одобрили „предложеният от БДЗП"
формуляр за обявяване на „Рила-буфер" за ЗЗ и са гласували против ново отлагане на
решението, подчертава се в жалбата.
4. Заложни са неясни условия, свързани с техническите и професионални
възможности, а изискванията към експертния екип са неясно формулирани. Давайки
примери от изискванията на възложителя, жалбоподателят изтъква, че декларираната цел
на обществената поръчка е да бъде извършен повторен анализ на територията на
предложената ЗЗ „Рила-буфер", а в документацията е заложено полевите проучвания да
бъдат извършени от трима полеви експерти и един техен ръководител. Полевите
експерти могат да имат средно образование и минимален опит от едно „теренно
проучване на птици", без заложен минимален общ брой теренни дни и характер на
теренната работа. При толкова общо формулирано изискване за опит е допустимо да
бъдат използвани лица, които нямат никакъв реален опит в проучвания на
местообитания - може само да са слагали пръстенчета на птици като деца, или да са
участвали като доброволци в някой природозащитен проект за работа с деца и пак ще
отговарят на минималното изискване, заложено към полевите експерти, заявява се в
жалбата. Това е недопустимо при обществена поръчка, която има за задача да провери
достоверността на предходни изследвания, извършени от квалифицирани експерти от
БАН, БДЗП и други специализирани НПО, и вече неколкократно проверявани от
признати международни експерти. Заложените изисквания за професионална
компетентност на персонала контрастират с нормативните разписания на Закона за
биологичното разнообразие /ЗБР/ по отношение на изследвания върху природните
местообитания и местообитанията на видовете - предмет на опазване в ЗЗ. Съгласно чл.
31, ал. 21 от ЗБР подобни изследвания се възлагат на колектив от експерти с опит в
областта на опазване на местообитанията и/или видовете, като най-малко един от тях е с
образование по някоя от специалностите в професионално направление „биологически
науки". Разминаването между заложените в документацията минимални изисквания с
тези по ЗБР е фрапиращо, изтъква се в жалбата и се посочва, че схематично заложените
изисквания позволяват проучванията да се реализират от хора, които имат много
ограничен опит в наблюдението на птици. Достатъчно ще бъде да са участвали, в това
3
число и като доброволци, в опръстенявания на птици, или в таксация на ловни видове
(например яребица, фазан и т.н.) или в преброяване на лесно разпознаваеми и широко
разпространени видове като бял щъркел, домашно врабче или др. Предвид предмета на
поръчката, полевите експерти следва да имат познания и практически опит в събирането
на информация и определянето на широк диапазон от видове птици. Не на последно
място, предвид целевата територия на проучванията (сложен планински терен)
заложеният минимален брой полеви експерти е напълно неадекватен, счита
жалбоподателят. Предвид липсата на заложени стандарти на работа, екип от 4 - 5 човека
следва да обикалят планината без почивка в продължение на 5-6 месеца за всяка от
годините на провеждане на проучването, подчертава се в жалбата.
Според жалбоподателя, с оглед обекта на поръчката - предоставянето на услуги тип
научни изследвания в областта на орнитологията, изискванията към екип за изпълнение
на услугата са силно занижени и неадекватни. Маркираните с по едно изречение
отговорности на ключовите и неключовите експерти не са достатъчно конкретно и
изчерпателно разписани в техническата спецификация и предвид липсата на изискване
за представяне на окончателна методика за извършване на проучванията и верификация
на резултатите (която следва да се състави след подписване на договора) реалният
контрол по изпълнението на поръчката и ефективността на разходване на обществени
средства за нея е невъзможен и поради това е налице нарушение на чл. 49 и чл. 59, ал. 1,
т. 1 и 3 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП.
5. Като следващ порок в жалбата се заявява, че възложителят е заложил в
обявлението за поръчката и в документацията дискриминационни изисквания, свързани
с икономическото и финансово състояние, които необосновано ограничават участието на
лицата в процедурата по възлагане на обществената поръчка.
Заложеното изискване за реализиран общ оборот е под двойния размер на
прогнозната стойности формално не надвишава изискванията на ЗОП, но обектът на
поръчката е извършване на научи изследвания от областта на орнитологията и една
голяма част от потенциалните изпълнители биха били научни институти и НПО, които
не осъществяват обичайна стопанска дейност, поради което не реализират „оборот" в
общия смисъл на това понятие. Тези стопански субекти генерират приходи чрез участие
в различни научни проекти, финансирани на национално и международно ниво, като
тези приходи се използват изцяло за покриване на техните оперативни нужди. По този
начин въвеждането на изкуствено изискване за „общ оборот" изключва от кръга на
потенциалните изпълнители всички лица, които извършват високо специализирани
проучвания, поради което участват в малък брой проекти и не могат да докажат
реализиран оборот в завишените размери, изискуеми от МОСВ. Вместо това се
фаворизира участието на търговски дружества и други организации, които извършват
широк диапазон от стопанска и квази-стопанска дейност и могат лесно да докажат голям
оборот. С оглед на това,горното изискване за „общ оборот" съставлява нарушение на чл.
62, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, счита жалбоподателят.
Налице са и пороци по отношение на изискването за специален оборот, счита
жалбоподателят. Съгласно разпоредбата на чл. 63, ал. 1 от ЗОП, възложителят може да
определя критерии, въз основа на които да установява, че участниците разполагат с
необходимите човешки и технически ресурси, както и с опита за изпълнение на
поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. На основание т. 1, б. „б" от
цитираната разпоредба, възложителят може да изисква от участника да е изпълнил
дейности с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката, най много за
последните 3 години от датата на подаване на офертата-за доставка на услуги.
Залагайки изискването за реализиран специфичен оборот в минимален размер,
равен почти на двукратния размер на прогнозната стойност на поръчката, МОСВ
необосновано е завишил изискуемия оборот, като по този начин ограничава кръга на
потенциалните участници в процедурата. С оглед на това, изискването за „специален
оборот" съставлява нарушение на чл. 61, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, посочва се
4
в жалбата.
6. На следващо място, възложителят е заложил в обявлението и в документацията
дискриминационни изисквания, свързани с техническите и професионални способности,
които необосновано ограничават участието на лицата в процедурата по възлагане на
обществената поръчка. Заложеното изискване за опит в дейност, която е с предмет и
обем „идентични или сходни с предмета на обществената поръчка" съставлява
нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, заявява жалбоподателят,
развивайки доводи в тази насока.
7. Възложителят е заложил дискриминационни изисквания, свързани с
техническите и професионални способности, които необосновано ограничават участието
на лицата в процедурата по възлагане на обществената поръчка.
Предметът на настоящата поръчка са услуги от научно-изследователски характер в
областта на орнитологията, при което ако трябва да бъдат изисквани някакви стандарти,
то това следва да са стандарти за осъществяване на научни изследвания, а изискуемия се
ISO 9001:2008/2015 няма пряка връзка с научни изследвания и не е задължителен за нито
един научен институт. В конкретния случай задължителното изискване за
сертифициране по стандарти ISO 9001:2008/2015 има дискриминационен характер и
съставлява нарушение на чл. 49 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
8. Методиката за оценка на офертите противоречи на законодателството в областта
на обществените поръчки и е некоректна, тъй като няма практическа възможност за
оценка на показателя „Организация на изпълнение на поръчката, заявява се в жалбата.
Във връзка с дадените от него примери и развити разсъждения жалбоподателят
счита, че така приетата методика не е съобразена с чл. 70, ал. 5 от ЗОП, който изисква
показателите, включени в критериите за оценка да са свързани с предмета на поръчката
и да недават неограничена свобода на избор, а да гарантират реална конкуренция. Счита,
че е налице нарушение на чл. 70, ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
9. В жалбата се изтъква, че методиката е некоректна, тъй като въз основа на
предвидените формули и изчисления по показателя „Професионална компетентност на
персонала" необосновано се фаворизират определена категория кандидати. Заявява се, че
изискуемата квалификация по повечето позиции е много ниска, а същевременно
необосновано се фаворизира квалификацията на ГИС експерта, който няма никакъв
реален принос към основния предмет на планираната поръчка /полеви проучвания на
местообитанията на диви птици/. Освен това, тотално се омаловажава тежестта на ролята
и компетентността на полевите експерти, които реално ще извършват теренните
проучвания, като в оценката всички те се приравняват първо към трима по избор и по
този начин един участник, който разполага с опитен екип ще получи същата оценка по
показател ПК както и участник, който разполага само с трима експерти. С оглед на това
жалбоподателят счита, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 2 от
ЗОП.
В жалбата се излага искане, КЗК да наложи временна мярка „спиране на
процедурата за възлагане на обществена поръчка", като се развиват следните
съображения:
Видно от предмета й, обжалваната обществена поръчка цели извършване на научни
изследвания в предложената за обявяване като защитена зона за опазване на дивите
птици BG0002129 „Рила-буфер". ЕК вече е изпратила няколко последни
предупредителни писма до българското правителството във връзка с пропуски при
уреждане статута на всички засегнати ОВМ, във връзка със задълженията на държавата
по Директивата за птиците. Срещу България дори са заведени дела пред СЕС за това, че
5
не е включила изцяло териториите на ОВМ в СЗЗ. През 2016 г. СЕС постанови
решение /Решение на СЕС от 14 януари 2016 г. по дело С 141/14, Европейска комисия
с/у Р. България/, с което установи нарушения по отношение на ЗЗ „Калиакра", като
предстои решение по сходно дело във връзка с обхвата на ЗЗ в Рила /От края на м. март
2017 г. по жалба на ЕК е образувано ново дело пред СЕС - С-97/17/.
Това показа, че съгласно анализите на ЕК обособяването на територията „Рила-буфер" като ЗЗ за опазване на дивите птици е необходимо и многократно отлагано
задължение на държавата, подчертава се в жалбата.
Освен, че става въпрос за изключително значими дейности, свързани с опазване на
околната среда и местообитанията на живеещи в диво състояние птици, в конкретния
случай откритата процедура има за цел сключване на споразумение с планиран срок на
изпълнение от 2 години, което безспорно ще доведе до допълнително забавяне
окончателното решение на Министерски съвет с оглед обявяване на „Рила-буфер" за
защитена зона. Спорно е доколко нови проучвания въобще са необходими, предвид
факта, че в тази територия вече неколкократно са извършвани проучвания и са събирани
и обобщавани данни от експерти-орнитолози от БАН, университети, НПО и др.,
подчертава се в жалбата.
По-важно в случая е, че извършването на нови проучвания задължително трябва да
се извърши при спазване на всички приложими научни и регулаторни стандарти от екип
с необходимата подготовка и опит, но неяснотите при определяне предмета на
настоящата обществената поръчка и множеството други констатирани пороци създават
сериозен риск от некачествено изпълнение на проучванията, счита жалбоподателят.
Това от своя страна ще предизвика тяхното оспорване и ще доведе до
допълнителни забавяния с оглед обявяването на защитената зона и изпълнение
задълженията на България по Директива 2009/147/ЕО, подчертава се в жалбата.
Според жалбоподателя при тази фактическа обстановка трябва да се даде
приоритет на провеждането на една законосъобразна процедура за възлагане на
обществената поръчка, гарантираща нейното качествено изпълнение, което от своя
страна защитава обществения интерес в много по-голяма степен, отколкото
евентуалното сключване на договор в изключително кратки срокове, с множество
пороци в откритата процедура и с неясен предмет на заданието.
Трябва да се отчете и обстоятелството, че КЗК се произнася по същество на
жалбата в едномесечен срок от образуването на производството, т.е. изпълнението на
предмета на поръчката няма да се забави необосновано дълго във времето. Става въпрос
за изпълнение на проучвания, които са свързани с обявяването на „Рила-буфер" за ЗЗ
/Защитена зона/. По този начин изпълнението на обявената обществена поръчка касае не
само Българското дружество за защита на птиците и останалите български специалисти-орнитолози, които неоснователно са изключени от кръга на потенциалните изпълнители,
но и българското общество като цяло и природата на България, посочва се в жалбата и се
подчертава, че именно затова евентуалното спиране на процедурата до произнасянето по
същество би било напълно оправдано.
Жалбоподателят счита, че потенциалните вреди за възложителя биха били много
по-малки при забавяне на процедурата до произнасяне на спора по същество, в
сравнение с провеждането на една незаконосъобразна процедура за възлагане на
обществена поръчка (предвид значителната стойност и дългия срок за изпълнение). Още
повече, че съгласно текста на чл. 112, ал. 8 от ЗОП възложителят няма право да сключи
договор с избрания за изпълнител преди влизането в сила на всички решения по
процедурата и следователно, при всички случаи, с оглед законосъобразното сключване
на договора за възлагане на обществената поръчка, МОСВ следва да изчака произнасяне
на КЗК по отношение законосъобразността на дадените от възложителя разяснения по
документацията за участие, заявява се в искането за налагане на временна мярка.
При разглеждане на искането за налагане на временна мярка Българското
дружество за защита на птиците моли да се отчете и принципът, заложен в чл. 1 от ЗОП,
а именно - осигуряване на ефективност при разходването на публичните средства, тъй
6
като евентуалното провеждане на незаконосъобразна процедура би довело до разходване
на значителни средства в противоречие с посочения принцип.
С оглед изложеното, Българското дружество за защита на птиците моли КЗК да
наложи временна мярка „спиране на процедурата" за възлагане на обществена поръчка с
предмет „Извършване на допълнителни научни изследвания за територията на
предложената от Българското дружество за защита на птиците (БДЗП) нова защитена
зона за опазване на дивите птици BG0002129 „Рила буфер", открита с Решение № 108 от
11.08.2017 г. на Министъра на околната среда и водите.
Възложителят е представил становище по жалбата, подадена от Българското
дружество за защита на птиците.
Становището е постъпило в КЗК под вх. № към КЗК-817/19.09.2017 г., в което моли
КЗК да остави без уважение искането за налагане на временната мярка. Изложил е
следните съображения:
На първо място разглежда твърденията на жалбоподателя, свързани с процедурите
пред ЕК и посочва, че именно с тези твърдения се обосновава, че съгласно анализите на
ЕК обособяването на територията „Рила-буфер" като ЗЗ за опазване на дивите птици е
необходимо и многократно отлагано задължение на държавата.
Възложителят изтъква, че жалбоподателят не е представил обосновани и
подкрепени с доказателства мотиви, че интересите на страните, включително и неговите
ще бъдат увредени по начин, който може да бъде възпрепятстван чрез налагането на
временната мярка. Жалбата съдържа единствено съображения, имащи отношение към
неоснователно твърдяната незаконосъобразност на решението за откриване на
процедурата, посочва се в становището пред КЗК. Тъй като съгласно чл. 112, ал. 8 от
ЗОП възложителят няма право да сключи договор с определения изпълнител преди
влизане в сила на всички решения по процедурата, интересите на жалбоподателя са
защитени в максимална степен до окончателното решаване на спора по същество дори и
процедурата да не бъде спряна, подчертава възложителят.
Във връзка с изложеното възложителят счита, че настоящият случай попада в
хипотезата на чл. 204, ал. 3 от ЗОП, тъй като отрицателните последици за всички
интереси, които могат да се увредят от спирането на процедурата, превишават ползата от
нейното спиране.
С оглед на гореизложеното възложителят моли КЗК да отхвърли искането за
налагане временна мярка за спиране на процедурата.
Относно направеното искане за налагане на временна мярка „спиране на
процедурата", КЗК прие следното:
Член 203, ал. 1 от ЗОП предвижда, че жалба срещу решение на възложителя, с
изключение на решението за определяне на изпълнител, не спира процедурата за
възлагане на обществена поръчка, освен когато е поискана временна мярка „спиране на
процедурата".
Съгласно разпоредбата на чл. 204, ал. 2 от ЗОП, КЗК се произнася по искането след
преценка на възможните последици от налагането на временна мярка за всички
интереси, които могат да се увредят, включително за обществения интерес и интересите,
свързани с отбраната и сигурността, направена въз основа на твърденията по жалбата,
становището на възложителя и приложените доказателства от страните. Чл. 204, ал. 3 от
ЗОП предвижда, че КЗК може да не наложи временна мярка, когато отрицателните
последици за всички интереси, които могат да се увредят, превишават ползата от
нейното налагане.
7
В конкретния случай, при произнасянето си КЗК следва да направи преценка на
възможните последици с оглед интересите на страните по преписката - възложител и
жалбоподател и да изследва последиците от спирането на процедурата във връзка с
обществения интерес. Следва да се отбележи, че преценката, налице ли са или не
извършени нарушения при откриването на процедурата, е такава по същество и към
настоящия момент КЗК не може да се произнесе по този въпрос.
В същото време, не може да се направи категоричен извод, че обжалваната
процедура за възлагане на обществената поръчка следва да бъде спряна. Липсват
аргументирани и обосновани мотиви, които по категоричен начин да докажат, че с
продължаването на процедурата ще се нарушат интересите на жалбоподателя и на други
лица с дейност, попадаща в обхвата на обществената поръчка.
При преценка на възможните последици от налагането на временната мярка, КЗК
счита, че спирането на процедурата би оказало негативно въздействие върху
възложителя и гражданите, а интересът на лицата, ползващи се от предмета на услугата
по обжалваната обществена поръчка, следва да бъде предпочетен пред частния интерес
на жалбоподателя.
КЗК счита, че спирането на процедурата би имало негативен ефект спрямо
възложителя, тъй като същият няма да може да продължи процедурата за възлагане на
обществената поръчка, което ще забави нейното реализиране и избора на изпълнител.
Тук следва да се посочи, че така би се допуснало забавяне в изпълнението на
наднационалните задължения на Република България, по отношение на които и
жалбоподателят подчертава, че именно възложителят се явява носител на права и
задължения.
Съгласно разпоредбата на чл. 204, ал. 2 от ЗОП КЗК може да наложи временна
мярка „спиране" на процедурата по мотивирано искане на жалбоподателя, като при
произнасянето следва да прецени неблагоприятните последици от забавянето на
процедурата и реалната опасност за сериозно увреждане на обществения интерес или на
интересите на страните. В тази връзка, следва да се посочи, че всяка обществена поръчка
цели задоволяването на определен обществен интерес, а в конкретния случай, забавянето
на изпълнението на наднационалните задължения на Република България, свързани с
изпълнението на екологичните политики на Европейския съюз.
С оглед липсата на мотивирано искане, което безспорно да доказва
незаконосъобразно увреждане на интересите на жалбоподателя, както и при преценка на
последиците от забавянето на процедурата, и предвид обществената значимост на
предмета на обжалваната поръчка, спирането на процедурата би могло да засегне
интересите на възложителя и обективно – интересите на всички граждани,
заинтересовани от изпълнението на екологичните политики на Европейския съюз.
В конкретния случай следва да се отдаде превес на защитата на обществения
интерес, пред евентуалното увреждане на интереса на жалбоподателя.
Следва да се отбележи още, че възложителят няма право да сключи договор с
избрания за изпълнител преди влизане в сила на всички решения по процедурата.
Следователно, дори и процедурата да не бъде спряна и да продължи с
постановяване на решение за определяне на изпълнител, интересите на жалбоподателя
ще бъдат защитени в максимална степен до решаването на спора по същество. Още
повече, че по смисъла на чл. 204, ал. 4 от ЗОП произнасянето по искането за налагане на
временната мярка не обвързва КЗК при решаване на спора по същество, както и не засяга
останалите искания на жалбоподателя.
Жалбоподателят излага общи и абстрактни мотиви, но не сочи конкретни
доказателства, във връзка с последиците от налагане на временната мярка. Следва да се
има предвид, че именно жалбоподателят е лицето, което следва да обоснове и докаже
наличието на факти и обстоятелства, изискващи спиране на процедурата като
8
отклонение от общото правило, че жалба срещу решение за откриване на процедурата не
спира изпълнението.
В жалбата са изложени твърдения, имащи отношение единствено към
законосъобразността на решението за откриване на процедурата. В производството по
налагане на временна мярка „спиране на процедурата" се разглежда единствено
въпросът за възможното накърняване на обществения и/ или частен интерес. Законът не
е предвидил кои факти са от значение за преценката, но те следват от твърденията в
жалбата, становището на възложителя и доказателствата, представени от страните.
Следва да се посочи още и, че временната мярка има различна процесуална цел от
преследваната от жалбоподателя - да осигури участието си в процедурата и да бъде
определен за изпълнител.
Имайки предвид гореизложеното, КЗК счита, че настоящият случай попада в
хипотезата на чл. 204, ал. 3 от ЗОП, т.е. че отрицателните последици за интересите на
възложителя и обществото като цяло превишават ползата от налагане на временна мярка
„спиране" на процесната обществена поръчка, поради което особеното искане на
жалбоподателя следва да се остави без уважение.
С оглед на изложеното по-горе и на основание чл. 204, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП,
Комисия за защита на конкуренцията
О П Р Е Д Е Л И :
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Българското дружество за защита на
птиците за налагане на временна мярка „спиране на процедурата" на процедура по
възлагане на обществена поръчка с предмет „Извършване на допълнителни научни
изследвания за територията на предложената от Българското дружество за защита на
птиците (БДЗП) нова защитена зона за опазване на дивите птици BG0002129 „Рила-буфер", открита с Решение № 108 от 11.08.2017 г. на Министъра на околната среда и
водите.
Определението подлежи на обжалване пред тричленен състав на Върховния
административен съд в 3- дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
...................................
Юлия Ненкова
ЧЛЕНОВЕ:
................................
Анна Янева
..............................
Красимир Витанов
..............................
Красимир Зафиров
..............................
Пламен Киров
9
Няма коментари:
Публикуване на коментар